И снова про инвестиционные контракты: риски, преимущества и правовая природа инвестиционных контрактов (по материалам судебной практики 2011-2016 гг.)

Одним из основных вопросов, который сразу же возникает при анализе представленных любому суду документов, является вопрос о том в какие, с точки зрения законодательства и правоприменительной (судебной) практики, правоотношения вступили участники инвестиционного контракта (далее - ИК).

Как суды, так и девелоперы на протяжении длительного времени не могли найти однозначного ответа на этот вопрос, а поэтому многочисленные инвестиционные контракты каждый раз квалифицировались по-разному, как минимум уже в силу того, что II часть ГК РФ не содержит указания на такой вид договора, как инвестиционный.

К слову, нужно сказать, что и сейчас, в 2016 году, спустя такое количество времени после появления Постановления Пленума ВАС РФ № 54 в июле 2011 года "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", в которым ВАС РФ дал разъяснения нижестоящим судам по указанной категории дел  споров, связанных с квалификаций различного рода инвестиционных контрактов, в стране масса.

Вопрос правовой квалификации, так называемых инвестиционных договоров (контрактов), отнюдь не является сугубо теоретическим, имея широкое практическое значение.

В зависимости от того, как ИК будет квалифицирован судом, если кем-либо из сторон контракта будет инициирован судебный спор, будут распределяться и полученные при его реализации результаты совместной деятельности, ну а в первую очередь, конечно же, будет решаться вопрос о том, заключен ли вообще договор сторонами.

В отношении же заключенности ИК следует отметить, прежде всего, следующее.

Согласно ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Указанная норма содержится в Общей части ГК РФ и содержит генеральные критерии, обязательные для любого договора, заключаемого по российскому праву.

При этом существенные для каждого конкретного договора условия содержатся в специальных нормах права, регулирующих те или иные хозяйственные отношения сторон. В этом смысле, как уже было указано ранее, важно определить правовую природу данного договора.

Необходимость выявления природы договоров, именуемых сторонами "инвестиционными", выражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 N 4784/11 и от 24.01.2012 N 11450/11 и связана с тем, что понятие "инвестиции" не имеет собственного строгого или общепризнанного юридического содержания, а потому при использовании в наименованиях договоров оно может обозначать разнообразные отношения, складывающиеся между участниками гражданского оборота.

Согласно абзацу 1 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54
"О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") ГК РФ.

Таким образом, ВАС РФ прямо указал, что нет никакого самостоятельного инвестиционного договора, под этим названием скрывается одна из перечисленных выше договорных форм, иных разъяснений от ВС РФ до настоящего времени по указанному вопросу не имеется. Более того, указанная позиция поддерживается экономической и иными коллегиями ВС РФ и в настоящее время.

Согласно абзацу 2 п. 4 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Таким образом, в данном пункте ВАС РФ, указал на то, что инвестиционный договор предполагается договором купли-продажи будущей вещи.

Если толковать ИК, как договор купли-продажи будущей вещи, то он должен содержать надлежащую идентификации предмета договора, а также условие о цене, которая в договорах купли-продажи недвижимого имущества прямо указана в качестве существенного условия.

Согласно ст. 554 ГК РФ, в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Согласно ч. 1 ст. 555 ГК РФ, при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости, договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.

Согласно  п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», в случаях, когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества.  

Подавляющее большинство договоров, как правило, так и квалифицируются судами (Определение Верховного Суда РФ от 09.02.2015 N 305-ЭС14-7729 по делу N А40-15210/14-114-127, Постановление ФАС Московского округа от 13.02.2014 N Ф05-35/2014 по делу N А40-25615/13).

Так, например, в Определении от 29.10.2015 N 305-ЭС15-4088 по делу N А40-165573/2012 Верховный Суд РФ прямо не определяет инвестиционный договор в качестве договора простого товарищества, но он признает неверными выводы нижестоящих судом, определивших договор в качестве договора купли-продажи будущей вещи с элементами других договоров.

Согласно ч. 1 ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Судебной практики о признании инвестиционных договоров, по сути являющихся договором простого товарищества и просто аналогичных договоров, прямо поименованных сторонами, как договор простого товарищества, довольно много. Имеется в виду оспаривание договоров, предметом которых является именно совместная деятельность по строительству зданий.  

В значительном количестве случаев, где предмет договора индивидуализируется сходным образом, суды, установив его правовую природу в качестве договора простого товарищества, признают, что он заключен и предмет достаточно индивидуализирован (Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2015 N 304-ЭС15-11862 по делу N А45-18950/2014, Постановление АС СКО от 08.11.2013 года по делу от 8 ноября 2013 г. по делу N А53-27655/2012 проверено Определением ВАС РФ от 05.02.2014 N ВАС-18635/13).

При этом в сходных ситуациях суды указывают, что если стороны приступили к выполнению условий инвестиционного контракта, то есть одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор – заключенным (например, вышеуказанное Определение ВАС РФ от 05.02.2014 N ВАС-18635/13 по делу N А53-27655/2012).

Применительно к вопросу о заключенности ИК, интерес представляет собой одно насколько старое, настолько же актуальное и по сей день судебное дело, в котором суды, посчитали инвестиционный контракт незаключенным в виду несогласования существенных условий (Постановление ФАС Уральского округа от 14.11.2007 N Ф09-9289/07-С4 по делу N А76-13351/2006-1-422/272).

Проанализировав условия инвестиционного контракта, арбитражный суд указал, что он имеет сложную правовую структуру договора, не определенного действующим законодательством, но при этом отвечает признакам договора простого товарищества в части, касающейся условий о соединении вкладов для строительства жилых домов и распределении полученной прибыли (ст. 1041, 1048 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, суд отметил, что инвестиционный контракт имеет признаки предварительного договора в части, касающейся передачи муниципальным образованием права аренды земельных участков в качестве вклада в объекты строительства.

Согласно ч. 1, 3 ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Таким образом, суд квалифицировал инвестиционный контракт в части, касающейся вклада муниципального образования в объекты строительства, как предварительный договор, предшествующий заключению договора аренды земельных участков. При этом суд пришел к выводу о том, что инвестиционный контракт нельзя признать заключенным в силу несогласованности в нем предмета договора, что, в свою очередь, не влечет возникновение у ответчика каких-либо обязательств по сделке.

Указанные выводы были поддержаны судом кассационной инстанции.

С определенными оговорками указанное судебное дело, не смотря на электронную пыль, содержащуюся на его страницах, актуально и в 2016 году для многих ИК.  

Также заслуживает внимания и Постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 N 12444/12 по делу N А32-24023/2011.

В данном Постановлении, как и в ряде других аналогичных дел, Президиум указал, что требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако, если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор — заключенным.

Таким образом, ИК должны считаться заключенными, по крайней мере, в отношении построенных участниками ИК объектов, в случае, если сами участники ИК признают данные обстоятельства.

 

Правовые риски и преимущества ИК для сторон

 

Отнюдь не всегда, но очень часто, реализация ИК происходит в несколько этапов (очередей строительства). Вклады участниками ИК соответственно также вносятся поэтапно.

При этом предоставление собственником земельного участка под застройку каждого последующего земельного участка зачастую связывается с формальным окончанием реализации предшествующего этапа ИК.

Но что делать, если партнер вдруг потерял интерес к проекту и не готов предоставить очередной земельный участок под застройку? При этом вопрос взыскания убытков Вам не удобен или не интересен, с эконономической точки зрения, можно ли понудить партнера к предоставлению Вам очередного земельного участка, указанного в ИК, в рамках реализации последующего этапа строительства?

Вообще судебной практики по делам о понуждении к заключению договора аренды земельного участка на основании инвестиционного контракта довольно много.

При этом в большинстве случаев стороной такого договора, а следовательно  и ответчиком по делу, бывает  публичное образование (РФ, субъект РФ, муниципальное образование).

По такого рода искам практика, по крайней мере на уровне АС Московского округа, за последние пять лет сформировалась почти однозначно отказная практика: Определение ВАС РФ от 07.04.2014 N ВАС-3246/14 по делу N А40-89380/2011, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.02.2016 N Ф05-18855/2015 по делу N А41-11176/15, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.04.2015 N Ф05-4072/2015 по делу N А40-46432/14, Постановление ФАС Московского округа от 15.08.2012 по делу N А40-94391/11-135-285.

Из судебных актов принятых за указанный промежуток времени лишь в одном из просмотренных нами дел, проверенных АС МО в кассационном порядке, требования о понуждении к заключению договора аренды были удовлетворены. (Постановление ФАС Московского округа от 10.10.2012 по делу N А40-127499/11-162-918).

Но данное дело является скорее исключением, подтверждающим правило. Суды удовлетворяют такого рода иски крайне неохотно.

Однако, мы повторимся, что правовая схема инвестиционного контракта избирается в основном в ситуации, когда одной из сторон является публичное образование, для которого предоставление земельных участков и так является публичной обязанностью, а как указывают суды, обязанность передать обществу земельный участок является публично-правовой и не может являться предметом торга (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2015 N 10АП-7709/2015 по делу N А41-11176/15).

Именно по этим основаниям суды, как правило, и отказывают в понуждении к заключению договора аренды.

Любопытным является Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу N А41-41002/10.

В данном случае Администрацию обязали выполнить условия инвестиционного контракта и предоставить истцу земельный участок в аренду.

Правда, в указанных случаях с земельными участками, находящимися в собственности органов местного самоуправления, при многочисленных минусах для истца, все же есть один плюс - цена аренды всегда определена нормативно.

В отношении же иска о понуждении партнера – коммерческой организации к заключению договора аренды земельного участка отдельной проблемой становится определение арендной платы, о которой в самом контракте часто нет ни слова.

Согласно ч. 3 ст. 424 ГК РФ, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Однако, согласно ч. 1 ст. 654 ГК РФ, договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.

Дальше возникает проблема: применяются ли положения п. 1 ст. 654 ГК к договору аренды земельного участка?

Собственно большинство споров такого рода касаются земельных участков, находящихся в собственности публичных образований, а там проблемы с определением арендной платы, как правило нет, так как она определена в нормативных актах.

Более того п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил ГК РФ о договоре аренды" просто содержит специальные правила регулирования арендной платы за участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности.

То есть в данном случае имеет место специальное регулирование. Хотя это ситуация наиболее распространенная, все же к случаям, когда арендодателем выступает частное лицо, применять данные нормы и судебную практику, по нашему мнению, не корректно.

Договор аренды земельного участка, регулируется не только ГК РФ, но и положениями Земельного кодекса РФ.

Согласно ч. 4 ст. 22 Земельного Кодекса РФ, размер арендной платы определяется договором аренды. То есть, такого жесткого условия о неприменении к данным договорам ч. 3 ст. 424 ГК РФ, земельный кодекс не содержит.

С другой стороны, отдельные положения параграфа 4 главы 34 ГК РФ (Аренда зданий и сооружений) применяются судами по аналогии к договорам аренды земельных участков (Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 по делу N А12-18492/08-с43, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 N 15АП-7221/2010 по делу N А53-25213/2009).

Вместе с тем, существует огромный объем судебной практики о взыскании неосновательного обогащения, когда такие земельные участки самовольно занимаются лицом и собственник земельного участка взыскивает с него денежные средства, неосновательно им сбереженные в виде отсутствия платы за пользование земельным участком, и в указанных случаях суды применяют ч. 3 ст. 424 ГК РФ.  

Но это, конечно, не тоже самое, что иск о понуждении к заключению договора аренды.

В случае взыскания неосновательного обогащения сам собственник идет с иском к лицу, уже использовавшему земельный участок, и готов получить с него рыночную цену, при этом встречное благо ответчиком уже получено.

В случае же с понуждением собственника к заключению договора аренды земельного участка -   это иск об ограничении абсолютного вещного права, причем на будущее время, и это две большие разницы.

Теоретически, самостоятельной проблемой может являться и раздел собственником земельного участка в рамках реализации ИК, в результате которого партнер – собственник земельного участка обязуется предоставить весь земельный участок под застройку, а в ходе реализации ИК разделяет его, образуя новые земельные участки, не являющиеся предметом ИК.

С одной стороны существует значительный объем разъяснений высших судебных инстанций и судебной практики по конкретным делам о том, что раздел земельного участка не влечет прекращения существующих обременений разделенного земельного участка, которые одновременно возникают в отношении вновь образованных участков.

Однако, все эти разъяснения касаются обременений, либо прямо поименованных в законе, либо отнесённых к таковым на уровне судебной практики, например:

• аренда (Определение Верховного Суда РФ от 17.11.2015 N 306-КГ15-8301 по делу N А65-21616/2014,Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2015 N 307-ЭС15-12847 по делу N А66-4778/2014);
• залог (П. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге"  предусматривал, что ипотека, как обременение, сохраняется в отношении каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, если иное не предусмотрено залогодателем и залогодержателем).

Аналогичная практика существует и в отношении исключительного права собственника здания на приватизацию всех образованных в результате раздела земельных участков, занимаемых этим зданием.

Впрочем, суды неоднократно разъясняли, что раздел участка сам по себе «уровня собственности» не меняет. Раздел земельного участка не может быть приравнен к физической гибели вещи, приводящей к невозможности ее использования (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 N 15АП-10768/2010 по делу N А01-364/2008-1, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 по делу N А70-6177/2010).

Хотя, применительно к ИК, это правило может быть применено или не применено судом. Это вопрос достаточно оценочный и спрогнозировать категорично какую позицию займет суд в конкретном случае не представляется возможным.

Возвращаясь же к вопросу о возможности понуждения партнера к заключению договора аренды земельных участков, предоставляемых собственником по мере реализации ИК, следует отметить следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ч. 1 ст. 445 ГК РФ, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Согласно ст. 446 ГК РФ, в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Разногласия, которые возникли при заключении договора и не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке.

Как видно, из указанных норм ГК РФ, обязанность по заключению договора должна быть прямо предусмотрена законом. ГК содержит не так много подобных случаев.

При этом судебная практика довольно часто признает инвестиционные договоры со сходными условиями смешанными, содержащими, как элементы договора простого товарищества, так и предварительного договора.

Причем предварительного договора именно в части обязанности передать инвестору земельный участок в аренду (Постановление ФАС Уральского округа от 14.11.2007 N Ф09-9289/07-С4 по делу N А76-13351/2006-1-422/272).

Вопрос  о том, насколько эта практика корректна и насколько нормы ст. 429 ГК РФ применимы к данным отношениям или обязанность по заключению договоров аренды земли охватывается лишь нормами ГК РФ о договоре простого товарищества, может быть дискуссионным, но обойти его в подобных ситуациях просто невозможно в виду сроков, в течение которых стороны вправе заключить основной договор, после заключения предварительного.

Если действует общая конструкция ст. 429 ГК РФ и Вы не прописали иные сроки в ИК – у Вас все лишь год с момента заключения предварительного договора.

 

В заключение стоит отметить, что всегда гораздо дешевле пригласить юристов на сопровождение сделки по вхождению в инвестиционный проект, нежели чем потом пользоваться их услугами при отстаивании своих интересов в судах, хотя именно последнее и составляет нашу важнейшую компетенцию.

 

С уважением,

Партнер, LLM, Емельянов В.С.

Руководитель практики банкротства и корпоративных споров,

адвокат Хасин К.В.