Валютные ралли и дело ПАО ВымпелКом: есть ли повод для пересмотра договорных обязательств в случае существенного увеличения курса валют?

Валютные ралли и дело ПАО ВымпелКом: есть ли повод для пересмотра договорных обязательств в случае существенного увеличения курса валют?

Возможно ли применение российскими судами конструкции отпадения цели договора (frustration of purpose), как основания для пересмотра договорных обязательств?

 

Суды неоднократно высказывались на предмет того, что ни рост инфляции, ни изменения курса валют, ни прочие подобные обстоятельства, причем даже международного свойства, скажем так, не могут являться основаниями для пересмотра договорных обязательств сторон.

Примеров тут масса и все они хорошо известны, вот только некоторые из судебных актов, которые отражают сформировавшийся за последние 15 лет подход к разрешению подобного рода споров в российских судах: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 N 1074/10 по делу N А40-90259/08-28-767 [1], Постановление Президиума ВАС РФ от 07.08.2001 N 4876/01 [2].

Иными словами: бизнес – дело благородное и рискованное, поэтому, оказавшись в трудной ситуации, открывайте и перечитывайте «Спасти заложника» Дж. Колризера, ища пути выхода из ситуации. Приблизительно так можно описать руководство к действию, к примеру, для стороны в валютном контракте.

И все было бы более или менее понятно, с точки зрения сложившейся практики, по крайней мере, если бы не дело № А40-83845/15 ПАО «Вымпел-Коммуникации» к ПАО «Тизприбор» о расторжении договора аренды и вынесенный по делу 29 декабря 2015 года, в виде новогоднего подарка, судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований Истца.

Собственно до настоящего времени мотивированного судебного акта в картотеке арбитражных дел нет, на сайте размещена только резолютивная часть решения суда: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/3029db75-8c62-4096-8098-c899911c3905/A40-83845-2015_20151229_Prochie%20sudebnye%20dokumenty.pdf, из которой, впрочем, понятно, что суд постановил внести изменения в договор, установив верхнюю планку для расчета арендной платы, исходя из курса доллара в 42 рубля.

Безусловно, для того, чтобы давать оценку выводам суда необходимо дождаться мотивированного решения, но уже сейчас можно с высокой степенью достоверности предположить на каких нормах права основывалась позиция Истца.

Останется ли решение суда в силе в вышестоящих инстанциях – скорее вопрос политики, причем не права, а именно политической воли лиц, принимающих принципиальное решение относительно того как должны быть перераспределены риски в подобных ситуациях, поскольку всем понятно к каким последствиям может привести создание подобного прецедента. И в этом смысле перспективы сохранения в силе вышестоящими судами данного решения, конечно, видятся весьма туманными.

Вместе с тем, представляется, что даже в отсутствие права справедливости и принципиального иного подхода к судебному процессу в иностранных юрисдикциях, в сложившейся в настоящее время в Российской Федерации ситуации имеется все больше оснований к тому, чтобы скорректировать сложившийся вектор судебной практики, хотя бы точечно, вынося судебные акты по конкретным делам.  

Существующий же в настоящее время подход к рассмотрению подобной категории дел представляется несправедливым, ведущим к очевидному дисбалансу и обогащению одной стороны за счет другой стороны. Особенно ярко этот тезис можно проиллюстрировать на примере валютной ипотеки физических лиц. Понятно и то, что вопрос пересмотра условий договора в пользу экономически более слабой стороны на основе права справедливости и попыток уравновесить, если так можно выразиться, стороны, не решает вопрос выпадающих доходов кредитора, тем более, что последний также мог передать в займ не собственные средства, а средства третьих лиц, взятые точно также на условиях возвратности и платности.

Но и сложившаяся система также представляется ущербной, ведущей к разрешению ситуаций не по духу, но по букве закона.

Взамен можно было бы предложить дифференцировано рассматривать дела, учитывая при этом: существенность изменения стоимости предметов, услуг, работ, по сравнению с ценой на момент заключения договора, длительность исполнения договорных обязательств, наличие просрочек исполнения и прочее.

В том случае, когда исполнение договора ведет к существенному изменению, непосильному и очевидно убыточному для стороны, при том, что последняя добросовестно исполняла все свои обязательства на протяжении длительного времени, суд мог бы взять на себя роль арбитра, перераспределяющего риски и уравновешивающего интересы сторон.

К примеру, валютный контракт с предоставлением кредитной линии в 2007 году по курсу в 30 рублей за доллар, добросовестно выполнявшийся 7-8 лет, вполне мог бы быть изменен с конвертацией оставшейся суммы валютных обязательств по приемлемому, взаимовыгодному курсу.

Понятно, что данные рассуждения не более чем риторика, имеющая мало общего с фундаментальными экономическими и финансовыми возможностями как отдельных участников оборота, так и государства в целом, но при этом за этими рассуждениями стоит попытка найти наиболее справедливый и адекватной ситуации механизм разрешения потенциальным остроконфликтным, в том числе, с социальной точки зрения, ситуациям.  

Возвращаясь же к вопросам правового обоснования возможности изменения условий договора в подобных ситуациях, следует отметить, что в иностранных правопорядках уже давно выработан и применяется  правовой механизм, позволяющий сбалансировать экономические интересы сторон в том случае, если ситуация существенно изменяется по сравнению с моментом заключения договора.

В этой связи обращение к иностранному опыту разрешения подобных ситуаций на уровне правоприменительной, судебной практики, представляется вполне действенным механизмом, который мог бы взять на вооружение и российский правопорядок.

Еще много веков назад юристы задавались вопросом насколько незыблем принцип pacta sunt servanda и можно ли его безоговорочно применять ко всем обязательствам. В результате было выявлено, что в ряде случаев подобная императивность может существенно нарушить баланс интересов сторон договора и привести к очевидно обременительным для одной из сторон последствиям, что будет противоречить природе договорных отношений и принципу автономии воли сторон.

Так было бы несправедливо настаивать на исполнении заключенного сторонами договора, если на следующий же день после его подписания у одной из сторон полностью отпала бы необходимость в его существовании (погиб объект, для хранения которого арендовалось помещение, либо не произошло событие наступлением которого, была обусловлена необходимость заключения договора купли-продажи, поставки и т.п.), либо обстоятельства настолько изменились, что исполнение договора в том виде, в каком он был согласован сторонами, стало бы абсолютно бессмысленно для одной из сторон.

В результате в праве появилась формула clausula rebus sic stantibus: «One of the most interesting, and potentially most dangerous, inroads into pacta sunt servanda has, however, been the so-called clausula rebus sic stantibus: a contract is binding only as long and as far as (literally:) matters remain the same as they were at the time of conclusion of the contract» [3].

Этому принципу, известному еще со времен раннего средневековья глоссаторам, следовали Гроций и Пуфендорф. Он был закреплен в Кодексе Максимилиана (Codex Maximilianeus bavaricus civilis) 1756 года, а затем и в Прусском Всеобщем земском уложении 1794 года и сводился к тому, что действительность договора зависит от неизменных обстоятельств, при которых он был заключен. [4]

Однако, данная формула не получила широкого распространения, прежде всего, поскольку она ставила под угрозу само существо обязательности выполнения договора и могла привести к  многочисленным случаям злоупотребления правом.

It is obvious that such a proviso, if broadly interpreted, can be used to erode the binding nature of contractual promises very substantially [5]. As a result the clausula doctrine fell into oblivion in the late 18^th and the 19^th centuries [6].

But as nimbly pointed out R. Zimermann the underlying idea had only temporally lost its attraction [7].

В середине 19 века в Германии появилась новая теория – теория презумпции Виндшайда («Voraussetzungslehre» or doctrine of tacit presupposition), берущая своё начало опять же из известной нам формулы [8].

По Виндшайду, стороны, заключая договор, действуют исходя из вполне определенных, конкретных обстоятельств, известных им на текущий момент. The will of a person usually relates to certain given set of facts only. It has been formed on the basis of certain suppositions. If these turn out to be wrong, it is not always fair to hold that person by his word [9].

Однако, как и ранее формула rebus sic stantibus, большинство предложений Виндшайда были подвергнуты острой критике и не оставили значительного следа в Гражданском уложении Германии (далее - ГГУ) [10].

As a result the BGB does not, in fact contain a general rule dealing with the problem of changed circumstances. The modern version of clausula rebus sic stantibus therefore had to be developed extra legem by courts and legal writers [11].

German courts seem if anything more willing than the English to intervene and adjust the contract. The cases also show a strong preference for doing this through the notion of «frustration» rather than impossibility or mistake, perhaps because this gives them more room to maneuver and fine-tune the contractual obligations [12].

To illustrate aforesaid lets appeal to the following case.

In this case (OLG Bremen NJW 1953, 1393, case no 100), the plaintiff hired a sports hall from the defendant for special appearance of a well-known singer. The rent was  to be 15 per cent of the profit but no less than 1500 DM, this last amount to be paid at the time of conclusion of the contract. When the singer fell ill and the performance was cancelled, the plaintiff demanded the return of the money paid. The Court of Appeal of Bremenheld, that he was entitled to it. For this was not a simple hiring of a hall, but a hiring of a hall for a specific purpose which was known to the other party and had become the foundation of the transaction [13].

Еще более осторожны в оценке освобождения от ответственности вследствие существенно изменившихся обстоятельств французские суды. Они признают в качестве освобождающих от ответственности обстоятельств лишь непредвиденные и не относящиеся к должнику препятствия, которые на продолжительное время делают исполнение договора невозможным, поскольку их нельзя устранить [14].  В целом же такого основания прекращения обязательства по договору как отпадение цели Французский Гражданский кодекс (далее - ФГК)  и судебная практика не знает.

Французское право до сих пор продолжает упорно отвергать доктрину «непредвиденности» («imprevision») и делает исключение лишь для случаев, когда речь идет о договорах, исполнение которых в судебном порядке, несмотря на существенно изменившиеся обстоятельства, чревато остановкой на продолжительное время производства должника и противоречит непосредственным государственным интересам. 

В английском праве также традиционно существовал твёрдо установленный принцип, принятый  еще со времен гражданской войны, что никакое событие даже самое непредвиденное, наступившее после совершения договора, не может освободить сторону от выполнения её обязательств по договору [15].

Before 1863 it was a general rule of the law of contract that a man was absolutely bound to perform any obligation which he had undertaken, and could not claim to be executed by the mere fact that performance had subsequently become impossible [16].

Where there is a positive contract to do a thing, not in itself unlawful, the contractor must perform it or pay damages for not doing it, although in consequence of unforeseen accidents, the performance of his contract has become unexpectedly burthensome or even impossible.

When the party by his own contract creates duty of charge upon himself, he is bound to make it good, if he may, notwithstanding any  accident by inevitable necessity, because he might have provided against it by his contract. And therefore if the lesee covenant to repair a house, though it be burnt by lightning, or thrown down by enemies, yet he ought to repair it» [17].

Однако, в 1863 году  Суд королевской скамьи  (Court of Queen`s Bench) впервые сформулировал исключение из формула pacta sunt servanda в деле Taylor v. Cardwell [18].

The defendant agreed with the plaintiff to hire to him a music-hall and gardens for the purpose of entertainment. Before the day of performance arrived, the music-hall was destroyed by fire. The plaintiff sued the defendant for damages for breach of the contract which the defendant, through no fault of his own, was unable to perform.

In this case the defendant was held not liable to pay, for the contract is not to be construed as a positive contract,  but as subject to an implied condition that the parties shall be excused in case, before breach, performance becomes impossible from the perishing of the thing without default of the contractor [19].

Исторические корни зарождения в Англии доктрины тщетности договора – doctrine of frustration of contract связывают с решением именно по указанному делу.

В результате, в английской доктрине сформировался принцип, согласно которому одна из сторон освобождалась от своих договорных обязательств (и соответственно ответственности от возмещения ущерба за нарушение договора), если исполнение договора было обусловлено длительным существованием определенной движимой вещи, но стало невозможным в результате случайной гибели этой вещи до истечения договорных сроков [20].

Если быть точнее, то данное дело положило начало теории подразумеваемых положений договора (implied term theory), в соответствии с которой при  разрешении дела судья должен задаться вопросом к какому соглашению стороны могли бы прийти, действуя с позиций здравого смысла и добросовестности,  если бы в момент заключения договора они предвидели наступление последующих событий и приняли соответствующие меры предосторожности.

Doctrine of frustration of contract indeed covers nearly 7 group of the cases, where courts usually ready apply this doctrine.

A.G. Guest group under certain heads the cases in which the Courts have been ready to infer, from the circumstances surrounding it, that it has been frustrated by the happening of a subsequent event [21]: a) Cases connected with the destruction of subject matter of contract; b) Cases connected with the non-occurrence of a particular event (so-called «coronation cases [22]»); c) Cases connected with the death or incapacity for personal service (performance is conditional on the promisor`s continued capacity to perform the contract [23]); d) Cases have arisen concerning charter-parties, and these provide some of the most important instances of the application of the doctrine (like requisitioning of ships cases [24]); e) Cases connected with the sale and carriage of goods (like famous  case Nickoll v. Ashton Edridge & Co., where a cargo sold by the defendants to the plaintiffs was to be shipped ` per steamship Orlando…during the month of January`; whithout default on the defendant`s part the ship was so damaged by stranding as to be unable to load in January, and the Court held that in these circumstances the contract must be treated as at an end [25]); f) cases concerning building or construction contracts (Davis Contractors, Ltd.v.Fareham U.D.C. [26]); g) cases concerning change in the law, when the law, for instance, forbid the doing of some cat undertaken in the contract (Denny, Mott and Dickson, Ltd.v. Fraser (James B.) & Co. [27]).

Англо-американское право и судебная практика уже не одно столетие рассматривает отпадение цели договора (frustration of purpose)  в качестве одного из оснований для прекращения обязательства сторон по договору.

Отличительной особенностью  применения доктрины frustration of purpose  в странах англо-американского права является то, что в отличие от стран романо-германской правовой системы отпадение цели договора даёт право стороне у которой отпала цель в исполнении договора заявить об этом другой стороне и на этом основании прекратить существование обязательства.

Если же контрагент вне зависимости от заявления другой стороны не прекращает исполнение обязательств/реализацию прав по договору, то в этом случае сторона вправе предъявить в суд иск о прекращении обязательств по договору в связи с отпадением цели, что существенно отличается от подхода ГГУ И ГК РФ, дающих право требовать изменения или расторжения договора в виду существенного изменения обстоятельств. 

Причем данная цель в отличие от положений ст. 451 ГК РФ (о содержании и сферах применения российскими судами ст. 451 ГК РФ подробно будет указано позднее) не обязательно должна быть подкреплена доказательствами наступления для стороны договора каких-либо негативных с экономической точки зрения последствий. Достаточно, лишь того, чтобы сторона была поставлена в такое положение в результате которого, исполнение для неё обязательства, согласованного сторонами утрачивало смысл и было бесцельно.

В англо-американском праве выработаны следующие условия применения doctrine of frustration of purpose:

1. После заключения договора независимо от участников сторон существенно изменились обстоятельства, исходя из которых стороны заключали договор.
2. Обязательство в принципе может быть исполнено, но его исполнение будет абсолютно бесплодно и бесцельно для одной из сторон.
3. Изменение должно быть настолько существенным, чтобы цель заключения договора отпадала бы в полной мере. Затруднение в исполнении, либо неполное достижение цели договора (получение прибыли в меньшем объеме, поставка товара с несущественной просрочкой,  иное неполное достижение цели договора) не может рассматриваться в качестве основания для применения доктрины frustration of purpose в подобных случаях (как, например, это имело место в деле Herne Bay Steamboat v. Hutton [28]).
4. Обстоятельства, наступившие после заключения договора должны быть абсолютно непредсказуемы заранее для стороны.
5. Сами стороны должно чётко понимать, в чём состояла цель заключаемого ими договора [29].

Одним из наиболее авторитетных прецедентов, раскрывающих сущность доктрины отпадения цели договора в американском праве, является решение по делу Lloyd v. Murphy [30], в котором было постановлено: «Применение доктрины тщетности договора ограничено случаями крайней затруднительности его исполнении, так что бизнесмены, которые должны договариваться заранее, могут полагаться полностью на свои контракты…Продажа автомобилей…просто ограничена. И если регулирование, вводимое правительством, не запрещает окончательно сделки по аренде недвижимости, а лишь ограничивает их, делая бизнес в этой сфере менее прибыльным и более затруднительным, то это не означает, что аренда прекращается или что арендатор освобождается от дальнейшего исполнения своих договорных обязательств» [31].

Подобный подход можно увидеть и в других делах: Chapman, Mich. L. Rev. 59 (1960) 98;Stratfordv. Seattle Brewing & Malting Co. (1916) и т.п.

В последнем деле (Stratford v.SeattleBrewing & MaltingCo.) договор был расторгнут судом, поскольку сторона заключала договор аренды помещения для использования его «в качестве  бара». Однако вскоре арендодатель лишился лицензии на торговлю спиртными напитками, что не позволяло продолжать использовать данное помещение в обусловленном в договоре качестве.

Как нами уже было отмечено ранее, законодательство и судебная практика по делам, связанным с применением ст. 451 ГК РФ не имеет практически ничего общего с доктриной frustration of purpose в англо-американском праве.

Не смотря на то, ст. 451 ГК РФ содержит в себе правовую конструкцию, схожую с доктриной frustration  in common law countries, сферы и условия её применения принципиально отличаются от аналогичных положений доктрины отпадения цели договора в Англии и США.

Для того чтобы подтвердить вышеизложенный тезис обратимся непосредственно к анализу содержания ст. 451 ГК РФ, а также той немногочисленной судебной практике по делам, связанным с применением ст. 451 ГК РФ в которых можно проследить некоторые схожие с доктриной отпадения цели договора черты.

Согласно ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. 

Здесь же уместно было бы, по нашему мнению, обратиться к аналогичным положениям Гражданского уложения Германии, § 313 которого содержит более продуманный, но вместе с тем очень схожий подход к квалификации юридически значимых обстоятельств дела, вызванных существенным изменением условий (или как говорится в ГГУ оснований сделки) [32].

Абзацы 1 и 3 § 313 ГГУ гласит: «Если обстоятельства, ставшие основанием для договора, значительно изменились после его заключения и стороны не заключили бы договор, либо заключили его с иным содержанием, если бы они предвидели изменение такого характера, можно потребовать адаптации договора, поскольку для одной из сторон участие в договоре без его изменения, с учётом всех обстоятельств дела, в частности распределения рисков в силу договора или закона, неприемлемо…Если адаптация договора невозможна либо в отношении его части неприемлема, то сторона, поставленная в невыгодное положение, может отказаться от договора. При длящихся обязательственных отношениях право на отказ от договора заменяется правом на расторжение».

Таким образом, как мы видим,  положения § 313 ГГУ являются  значительно более гибкими и охватывают гораздо более широкий перечень ситуаций, которые могут попасть в сферу правового регулирования данной нормы. Кроме того положения указанного параграфа прямо предоставляют стороне, попавшей в невыгодное для неё положений возможность отказа от договора и лишь при длящихся обязательственных отношениях данное право заменяется правом на расторжении договора.

Вместе с тем, на лицо  и очевидное различие в правовых последствиях, связанных с отпадением цели договора в странах англо-американского и романо-германского права.

Если ГГУ и ГК РФ предусматривают право для изменения/адаптации договора вследствие существенного изменения обстоятельств, ставших основанием для заключения договора и лишь в случае невозможности его адаптации право требовать его расторжения или отказа от договора стороной, поставленной в крайне невыгодное положение таким изменением, то страны англо-американского права рассматривают frustration of purpose в качестве основания для прекращения договора. 

Еще одно принципиальное отличие текста ГК РФ от доктрины frustration coстоит в том, что согласно ст. 451 ГК РФ одним из непременных обязательных условий для расторжения договора по российскому праву является то, что исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Из анализа ст. 451 ГК РФ следует, что её применение судом требует наступления или опасности наступления «негативных экономических последствий» для стороны, которая в результате существенного изменения обстоятельства ставится в заведомо неприемлемое для неё положение.

Экономическая подоплека применения судами ст. 451 ГК РФ раскрывается и в п.п. 3 и 4 рассматриваемой статьи ГК РФ. Так в них предусмотрено, что при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

Выделенное же ранее словосочетание «с учётом всех обстоятельств дела» § 313 ГГУ,  напротив, даёт основание толковать указанный параграф сколь угодно широко, не связывая суд обязанностью учитывать наступление отрицательных экономических последствий для стороны.

В этой части положения ГГУ максимально приближены к доктринe frustration of purpose в странах англо-американского права.

Кроме того, буквальный анализ § 313 ГГУ (в частности слов «неприемлемо, распределение рисков») приводит к мысли о том, что данная норма, предоставляющая судье значительное усмотрение в оценке обстоятельств дела, позволяет ему вынести решение о расторжении договора в силу отпадения только лишь цели договора.

Те немногие судебные акты арбитражных судов РФ [33], которые «подпадают под действие доктрины тщетности договора (frustration of contract) в английском праве» не связаны с применением doctrine frustration of purpose, как таковой, а опосредованы иными сферами действия доктрины frustration, указанными ранее.

Российский правопорядок, равно как и французский также не знает ни на законодательном уровне, ни в судебной практике такого основания для прекращения обязательств по договору как отпадение цели договора.

Вместе с тем, представляется, что в целом такое основание  если ни прекращения, то по крайней мере изменения обязательств сторон, как отпадение цели договора, в полной мере соответствует потребностям оборота и позволяет сохранять баланс интересов сторон, не ставя одного из контрагентов в заведомо невыгодное положение.

Doctrine of frustration of purpose в развитом правовом государстве несомненно может и должна применяться судами, как один из наиболее прогрессивных механизмов регулирования рынка. В текущей  же экономической ситуации, с оговорками и дополнениями, она могла бы стать компромиссом для обеих сторон валютного договора, теоретическим обоснованием для возможности пересмотра в отдельных случаях договоров со ссылкой на ст. 451 ГК РФ.

С уважением,

Емельянов Валерий Станиславович, LL.M (The University of Manchester)