Коммерческая концессия (франчайзинг)

Коммерческая концессия - термин, применяемый в российском законодательстве, и известный как франчайзинг [1] в международной практике, означает передачу пользователю (франчайзи) за вознаграждение комплекса принадлежащих правообладателю (франчайзеру) исключительных прав в целях осуществления предпринимательской деятельности.

Договор коммерческой концессии (далее «Договор») регулируется в России положениями главы 54 и правилами раздела VII Гражданского кодекса РФ (ГК) [2] и включает ряд обязательных условий.

Стороны Договора

Сторонами по Договору могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. При этом важно подчеркнуть, что если на момент государственной регистрации Договора, например, физическое лицо утратит статус индивидуального предпринимателя, то будет нарушено требование п. 3 ст. 1027 ГК в части субъектного состава участников Договора [3], что повлечет ничтожность Договора.

Собственно права и обязанности Сторон определяются согласно ст.ст. 1031-1033 ГК.

Важно, что при надлежащем исполнении своих обязанностей франчайзи по истечении срока действия Договора:

• - имеет преимущественное право заключить Договор на новый срок,
• - а в случае отказа правообладателя в этом и заключении в течение года Договора на аналогичных условиях с другим пользователем - требовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному Договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним Договор, или только возмещения таких убытков.

По Договору передаются:

• - исключительные права, включающие право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау);
• - также могут быть переданы права использования на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (ст. 1225 ГК), в т.ч. для программы для ЭВМ, базы данных, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем и другие объекты.

Наименование мест происхождения товаров и фирменное наименование не входят в комплекс передаваемых по Договору прав. Обратите внимание, что коммерческое обозначение и фирменное наименование организации – это не одно и то же, последнее закрепляется в учредительных документах и ЕГРЮЛ (ст. 1538 ГК);

• - также по Договору подлежат передаче право на использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, но только с указанием минимального и (или) максимального объема их использования.

Кроме того, п. 1 ст. 1029 ГК предусмотрено как право, а в некоторых случаях и как обязанность пользователя, - коммерческая субконцессия - предоставление права пользователю разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса.

Вознаграждение

Вознаграждение по Договору может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной Договором (ст. 1030 ГК).

В договорной практике можно встретить такие аналоговые понятия как:

• - паушальный платеж - четко зафиксированная в тексте Договора сумма, не зависящая от  объема реализации продукции, выплачиваемая как в один, так и в несколько этапов либо периодически,
• - роялти - платежи, непосредственно зависящие от фактических результатов коммерческого использования франшизы, выплачиваемые в течение всего срока действия Договора, по окончании каждого отчетного периода, начиная с даты вступления Договора в силу,
• - комбинированный платеж - гибкая и наиболее приемлемая для обеих сторон комбинация, включающая авансовый платеж (в виде твердой суммы) и последующих роялти.

Срок действия Договора

При заключении Договора Стороны могут:

• -указать определенный срок его действия (с учетом срока действия исключительного права);
• - не указывать срок - в результате будут применимы положения ст. 1235 ГК о том, что в случае, когда в Договоре срок его действия не определен, то Договор считается заключенным на пять лет.

Если в период действия Договора истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому Договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 и ст. 1039 ГК.

Порядок прекращения Договора определен в п.п. 1,2 ст. 1037 ГК.

Письменная форма и обязательная регистрация Договора

Требования о заключении Договора в письменной форме как и о его государственной регистрации являются обязательными. При несоблюдении указанных условий Договор считается ничтожным.

Важно, что направление обращения, в том числе посредством электронной почты с предложением о сотрудничестве по системе франчайзинга, также не предоставляет прав франчайзи [4].

Если Договором не предусмотренного иного, то по общему правилу ст. 1037 ГК Договор подлежит государственной регистрации правообладателем, соответственно Договором такая обязанность может быть возложена и на пользователя.

Государственной регистрации подлежат:

• - изменение Договора (п. 2 ст. 1036 ГК)
• - досрочное расторжение Договора, заключенного с указанием срока, а также расторжение Договора, заключенного без указания его срока действия (п. 2 ст. 1037 ГК).

Государственную регистрацию Договора осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности - Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент), услуга облагается государственной пошлиной [5].

Ответственность